查处网约车非法营运：罚平台还是罚司机？或者双罚？
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一 罚平台吗？这是个问题
一审结束的所谓“全国专车第一案”的济南案和“云南网约车第一案”的昆明案，虽然结果不同，但一审法院都确认：原告——也就是行政处罚中的当事人——违法经营，交通运输执法部门有权作出行政处罚。
但在审理中似乎都涉及到这样一个问题，为什么不罚平台而处罚非法营运的司机？
据《南方周末》2015年4月15日报道，在济南案中，原告陈某在接受媒体采访时曾表示，即便处罚，也应该对组织者处罚。当被问谁是组织者时，陈超回答是滴滴公司。
而据2016年8月18日云南网报道，在昆明案中，原告谭某某的代理律师认为，谭女士与滴滴公司属于雇佣关系，不是经营主体。即便有证据认定非法营运，行政处罚的相对人也不是谭女士，而应当是滴滴公司。
众多的围观群众也在关注这事。一些人出于善意感到奇怪，想弄明白这到底是怎么回事。而另一些群众则是想瞧热闹。个别的可能是在起哄。
交通运输执法人员也在议论，对平台进行处罚，比一线现场“查车”不是有效得多、简单得多、安全得多？
甚至法官有可能都在犯嘀咕：到底该怎么罚。
在济南案中，一审法院说“原告通过网络约车软件进行道路运输经营……具体几方受益（被告）也没有证据证明”；又说“原告在本案所涉道路运输经营行为中仅具体实施了其中的部分行为……被告将本案行政处罚所针对的违法行为及其后果全部归责于原告，并对其个人作出了较重的行政处罚，处罚幅度和数额畸重，存在明显不当。”
法官这是隐隐约约地在说，这一违法行为还有个实施者同时也是受益者，交通运输执法部门没有处罚。——没错，法官说的是约车平台。
那么到底该罚平台吗？怎么罚？
二 我们得认识一下“平台”
我们这里说的“平台”，是在当前“网络交易”或说是“电子商务”的背景下的“交易平台”。
对这类交易平台进行规范的法律，目前有《消费者权益保护法》和《食品安全法》。《消费者权益保护法》从保护消费者权益角度，对网络交易平台提供者的责任做了规定；《食品安全法》为保证食品安全，明确了网络食品交易第三方平台提供者的义务。与这两部法律法律配套的，有工商总局《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》和食药监总局的《网络食品安全违法行为查处办法》等规章。
这些法律和规章，并没有给“平台”下定义。
对“平台”专门做规定的，是《网络交易管理办法》（2014年1月26日国家工商行政管理总局令第60号公布）。该规章有一节“第三方交易平台经营者的特别规定”。
该部规章第二十二条第二款对“第三方交易平台”下了定义：“在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。”
而2016年12月《中华人民共和国电子商务法（草案）》里对“电子商务第三方平台”，基本沿用了《网络交易管理办法》对“第三方交易平台”的定义。
还有些地方性法规和地方政府规章对网络交易平台做了一些规范，有的也给平台做了定义，如《广东省电子交易条例》、《上海市促进电子商务发展规定》、《杭州市网络交易管理暂行办法》。由于存在地域性，这里就不提了。
这里要特别说明的，是《食品安全法》《网络交易管理办法》以及《中华人民共和国电子商务法（草案）》都在平台前面加了“第三方”，这只是为了区分网络商品（服务）经营者与网络平台经营者（提供者）。网络交易平台本来就包括了自营平台、第三方平台和混营平台三种模式。
自营平台是由网络商品（服务）经营者搭建的交易平台。这种模式下，平台只为网络商品（服务）经营者自己服务。如早期的亚马逊、京东，华为商城等。这类平台好象在减少。
第三方平台是平台经营者（提供者）作为买卖交易的第三方搭建的平台。这种模式下，平台专门为买卖双方网络交易活动服务。例如某宝、阿里巴巴。
混营平台由平台经营者（提供者）搭建，既为自己经营服务，也为其他网络商品（服务）经营者服务。例如现在的京东。
三种模式中，最具有研究价值，也是最需要进行规范的，是第三方平台。认清了第三方平台的性质，就基本上能够准确地把握“平台经济”乃至“网络经济”；而如果能对第三方平台进行规范，自营平台和混营平台也就不成问题。
三 平台在网约车营运中扮演什么角色
平台随着互联网的普及其对经济生活的渗透而不断发展。对平台的法律地位，主要有信息提供者、“柜台出租”者、居间人、卖方合营者几种观点，另外还有裁判者说、调解者说等，那就不太合实际。
从《网络交易管理办法》《中华人民共和国电子商务法（草案）》和《杭州市网络交易管理暂行办法》等规章和文件中对第三方交易平台的定义和平台的实际，可以看出平台一般的功能是：信息服务（广告发布）、综合交易（缔结合同）、结算支付、虚拟社交等。
再看看一辆合法的出租汽车营运过程。出租汽车司机打出空车待租标志，在道路巡游或专门的营业站点候客，乘客扬招开门上车；司机根据乘客指示按照合理路线驾驶出租汽车运送乘客；在到达目的地后，乘客按照计价器显示金额支付运费。
约车平台在网约车经营服务中，起到了什么作用？
约车平台多由网络服务提供者开发智能手机软件，依托移动互联网运营。可能就是这个原因，约车平台变得“高大上”。在互联网拜物教徒心中，就更是丧失了明辨能力。但是执法人员不能盲目。
我们在说的“网约车”，其实并不是一个清晰的法律概念。在交通运输部等七部门的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》颁布施行后，“网约车”应该作为“网络预约出租汽车”的简称。但在此之前，“网约车”可能是平台上成分复杂的营运车辆的泛称。其中至少包括以下几类：出租车（传统的巡游出租汽车）、“专车”（通过所谓“四方协议”加盟的租赁汽车、私家车）、快车（直接加入平台的私家车）、顺风车。
不同的“网约车”，在其营运过程中，约车平台扮演的角色并非完全相同。例如出租车通过约车平台营运时，约车平台就是为司机和乘客双方提供信息，给双方订立合同的机会。在“专车”营运中，约车平台一般是作为“四方协议”的一方，根据“乘客”需求，为其租用车辆、聘用司机。
由于约车平台行事比较诡异，说话有点阴阳怪气，有时又两面三刀。比如在广告中某平台宣传自己“满足多样的出行需求”“为乘客提供品质出行体验”“为大众提供更效率、更经济、更舒适的出行服务”。而一旦因发生交通事故或其他纠纷时，平台又搬出自己“仅提供用车的信息交互服务”“不提供出租、租车、驾驶服务”的说辞。
人们很难看清楚在各种营运方式中约车平台到底起了什么作用。但是，约车平台至少是在招募车辆及司机，在APP中为这些车辆司机发布招徕乘客，并为乘客和司机提供基准运价，提供运费收付结算服务。
客运活动，或者出行活动，其根本目的是完成人的空间位移。完成这一活动，终归要靠线下的车辆以及驾驶车辆的司机。
约车平台线上的信息撮合匹配、运费结算等行为，在客运获得中起到的是为运输主业服务的辅助作用。
四 能否处罚共同违法的约车平台
约车平台招募车辆及司机的行为本身，似乎并不违法；作为乘客和司机信息发布平台，好像也没有违法；为乘客和司机提供结算服务，还是看不出违反了什么法律法规。
如果在约车平台集聚的车辆和司机都不具有合法的营运资质，而且这些车辆和司机通过约车平台从事了客运经营活动，那么这才是非法客运经营。
不具有合法营运资质、却在约车平台从事营运的私家车主，相对于财力雄厚的平台，无疑是个“弱者”。这些“黑车”车主，在自己获取非法利益的同时，也被约车平台当作了攻城略地冲击现行法律秩序的“炮灰”。
近年来，交通运输执法人员只能是用近乎原始的执法手段，在街头、在车站等客源集散地，现场查处非法营运的网约车。事倍功半，效率不高，而且与驾驶员和乘客面对面，极易激化矛盾。
在执法活动中，执法人员根本得不到约车平台的任何配合。约车平台能够从每次非法营运活动中分得一大杯羹，这早已经是公开的秘密。所以，约车平台不仅纵容，支持、帮助“黑车”非法营运，还鼓励“黑车”司机与执法人员对抗。
所以人们要问：为什么不对约车平台进行处罚，进行源头治理？
其实交通运输执法人员不仅早就在思考：能适用什么法律法规规章对约车平台实施处罚？谁来实施处罚？
这确实是问题。
涉及网络经营的，法规规章都明确以非法行为的直接实施者为处罚对象。而对平台，则几乎没有涉及。例如，《网络交易管理办法》第七条规定“从事网络商品交易及有关服务的经营者销售的商品或者提供的服务属于法律、行政法规或者国务院决定规定应当取得行政许可的，应当依法取得有关许可。”但对第三方平台违反这一规定，却没有相应的罚则。
“黑车”车主利用约车平台从事非法营运，完全符合一般“未经许可擅自从事出租汽车客运经营活动”的要件。依法对“黑车”车主实施处罚，没毛病。
但对于约车平台教唆、帮助非法营运活动，交通运输执法部门很难给予定性，也很难实施行政处罚，因为没有明确的法律法规规章依据。当然，这是在交通运输部等七部门《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（交通运输部令2016年第60号）颁布实施前。
如果把平台作为“黑车”司机的合谋者，是否可以实施行政处罚呢？这也很难。刑法中有对“共同犯罪”的规定，但在《行政处罚法》却没有涉及到“共同违法”。要实施行政处罚，还是要明确的法律法规规章依据。
同时，行政执法机关职权法定。部门之间的职责划分明确。对一些跨领域的违法行为，一个职能部门难以实施有效的执法活动。要在部门间统一立场、协同执法，那是件非困难的事。
并且互联网领域存在所谓“避风港”。特别是当前，我国对“互联网经济”青睐有加，对类似的“新经济”“新业态”一般都是网开一面——当然前提是不触及敏感领域。这就难免泥沙俱下。
网约车就是如此。对约车平台经营者的管理，主要由网信、公安和通信等主管部门管理。约车平台经营者的活动，对互联网管理秩序本身的影响或许并不明显。其行为的后果主要作用在交通运输领域，冲击了交通运输管理秩序。
所以我们发现，似乎只有交通运输部门单枪匹马地直面“黑车”和背后的约车平台。而且，这还是在资本横行霸道和个别媒体煽风点火的氛围中，所以交通运输部门还得忍受来自各方面的指责和诘难。
就这样，面对约车平台，交通运输执法人员确实无能为力。
当然，这里有个例外。
2016年6月23日，上海市交通执法总队就对四家专车平台各开出罚款10万元的罚单。而且这已不是第一次了。
上海交通运输执法部门有法律依据：2014年7月29日上海市人民政府以第20号令公布的《上海市查处车辆非法客运办法》。
第八条 利用互联网网站、软件工具等提供召车信息的服务商，应当遵守客运出租汽车调度服务规范，并向市交通行政管理部门提供客运服务驾驶员和车辆的信息。
经市交通行政管理部门认定客运服务驾驶员或者车辆不具备营运资格的，前款规定的服务商不得提供召车信息服务。
第十七条 违反本办法第八条规定，利用互联网网站、软件工具等提供召车信息的服务商未遵守客运出租汽车调度服务规范、未提供相关驾驶员和车辆信息或者为不具备营运资格的驾驶员或者车辆提供召车信息服务的，由市或者区、县交通行政管理部门责令改正，处以3万元以上10万元以下的罚款。
约车平台不得为不具备营运资格的驾驶员或者车辆提供信息服务——上海市的立法者有先见之明！
五 新政背景下如何实施处罚
2016年7月27日，交通运输部等七部门《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》公布；2016年11月1日起施行。这就是全球国家层面上第一部“网约车”法规。
“新政”来了。
新政借鉴加利福尼亚州的“交通网络公司”（Transportation Network Company，TNC），对网络预约出租汽车经营模式做了开创性的规定。
这一模式，坚持依法治理交通运输，在充分考虑网络交易或者说是电子商务特点的基础上，从平台、司机、车辆和营运活动等方面，全面规范了网络预约出租汽车经营活动。
笔者理解，新政里的约车平台，是网络预约出租汽车经营者的自营平台。约车平台由网络预约出租汽车经营者构建。平台经营者是网络预约出租汽车客运服务的承运人。同时，新政里的约车平台又具有第三方交易平台的部分特性。这表现在，网络预约出租汽车驾驶员通过平台提供网络预约出租汽车服务。网络预约出租汽车经营者利用平台与网络预约出租汽车驾驶员、网络预约出租汽车车辆所有人结成从事网络预约出租汽车经营的共同体。离开约车平台，纵然驾驶员具有合法的从业资格、车辆具备合法的营运资质，也不能从事网络预约出租汽车经营。
根据网络预约出租汽车的特性，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》设定的法律责任很有意思：
第三十四条 违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上出租汽车行政主管部门责令改正，予以警告，并处以10000元以上30000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动的；
（二）伪造、变造或者使用伪造、变造、失效的《网络预约出租汽车运输证》《网络预约出租汽车驾驶员证》从事网约车经营活动的。
根据这一条的规定，交通运输执法部门（出租汽车行政主管部门）对未经许可从事网约车经营活动的网约车平台公司和直接从事网约车经营活动的驾驶员都可以实施处罚。
第三十五条 网约车平台公司违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上出租汽车行政主管部门和价格主管部门按照职责责令改正，对每次违法行为处以5000元以上10000元以下罚款；情节严重的，处以10000元以上30000元以下罚款：
（一）提供服务车辆未取得《网络预约出租汽车运输证》，或者线上提供服务车辆与线下实际提供服务车辆不一致的；
（二）提供服务驾驶员未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》，或者线上提供服务驾驶员与线下实际提供服务驾驶员不一致的；
（三）未按照规定保证车辆技术状况良好的；
（四）起讫点均不在许可的经营区域从事网约车经营活动的；
（五）未按照规定将提供服务的车辆、驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备的；
（六）未按照规定制定服务质量标准、建立并落实投诉举报制度的；
（七）未按照规定提供共享信息，或者不配合出租汽车行政主管部门调取查阅相关数据信息的；
（八）未履行管理责任，出现甩客、故意绕道、违规收费等严重违反国家相关运营服务标准行为的。
网约车平台公司不再具备线上线下服务能力或者有严重违法行为的，由县级以上出租汽车行政主管部门依据相关法律法规的有关规定责令停业整顿、吊销相关许可证件。
根据这一条的规定，网络预约出租汽车经营中的违法责任，大多可由网约车平台公司承担。比如，对未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》的驾驶员提供服务的，根据第一款第（二）项，处罚网约车平台公司；对出现甩客、故意绕道、违规收费等严重违反国家相关运营服务标准行为，如果平台未履行管理责任的，根据第一款第（八）项，处罚网约车平台公司。
而且，这种处罚是“对每次违法行为”实施的处罚，也就是每查实一次，就按处罚额度处罚一次。
与此同时，对未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》提供网络预约出租汽车服务的驾驶员，还可以按照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十五条或者《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》（交通运输部令2016年第63号）第四十一条实施处罚。
还有，途中甩客或者故意绕道行驶的，还可以按照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十六条对网约车驾驶员实施处罚。
这也就是说，对网络预约出租汽车经营中的很多违法行为，交通运输执法部门可以对网约车平台公司和直接实施的驾驶员实行“双罚制”。
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的出台，为交通运输执法部门对网络预约出租汽车的管理提供了十分有力和有效的依据。这也是《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台的巨大意义。
2017年2月10日，中国出租汽车产业全体战略合作成员向交通运输部及各地政府监管部门发出呼吁：确保网约车新政依法落实，监管到位。
其实这不应该只是出租汽车从业者的呼声。
依据已经摆在那儿，就看怎么执法了。
（来自：微信平台(交通运输评论--游手说) // 微信公众号：JTYSPL 发表时间：2017.02.19）
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